【前沿思考】段厚省 | 远程审判的程序正当性考察——以交往行为理论为视角
远程审判的程序正当性考察
——以交往行为理论为视角
段厚省
（复旦大学法学院）
作者简介：段厚省（1970-），男，安徽怀远人，法学博士，复旦大学法学院教授、博士生导师，互联网法治研究院（杭州）专家委员，研究方向为民事诉讼法学、证据法学、民法学。
注：本文已刊发在《政法论丛》2020年第2期
【内容摘要】目前来看，远程审判具有实践上的正当性，而欠缺历史的正当性，在形式正当性上也不完备。我们考察远程审判的正当性时，应超越形式的正当性标准，而深入到实质正当性的层面。在实质正当性的层面，又要超越实践正当性与历史正当性的分歧，而在纯粹正当性层面来进行分析。由于诉讼在本质上乃是法律世界的主体化解异议的交往行为，因此我们应从交往行为所依赖的理想言谈情境出发，来分析远程审判的程序正当性问题。理想言谈情境要求主体的言语行为符合四个有效性要件，根据这四个有效性要件，我们可以建立诉讼程序的纯粹正当性标准。以此标准进行衡量，远程审判在程序上大体符合纯粹正当性的要求，但是也有个别具体障碍需要消除。
【关键词】远程审判 在线诉讼 互联网诉讼 正当性 交往行为
一
研究的背景、动机与方法
我国有关远程审判的探索早在十多年前即已开始。目前我们所能了解到的国内最先探索远程审判的案例，是2006年4月福建沙县法院高桥法庭利用QQ软件审理的一起跨省离婚诉讼案件。[1]之后，2007年1月，浙江青田法院也通过QQ软件审理了一起涉侨房屋纠纷案件，原告在西班牙通过QQ软件以双向视频方式参加了庭审。[2]2007年2月，苏州工业园区法院运用MSN软件，采取双向视频方式审理了一起涉外离婚诉讼，被告在澳大利亚通过网络视频参加了庭审。[3]2008年4月，最高人民法院刑事审判四庭利用法院专网中的远程视频系统，对羁押在福建泉州看守所的一名毒品犯罪的被告人进行了远程提讯。[4]2009年，最高法院出台的“三五纲要”提出，“未来将会探索推行远程立案、网上立案查询……远程审理等便民利民措施”。2015年，最高法院工作报告明确提出要推进“智慧法院建设”。2017年8月，浙江设立杭州互联网法院，采用互联网技术进行远程审判，之后在2018年，又设立了北京和广州两个互联网法院。2018年9月3日，在杭州互联网法院运行一周年后，最高法院总结杭州互联网法院的在线审理经验，出台了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），在互联网法院的管辖范围、上诉机制和诉讼平台建设等方面进行了规则建构，内容涉及身份认证、立案、应诉、举证、庭审、送达、签名、归档等在线诉讼的基本规则。最高法院在出台《规定》的时候，声称“互联网法院并非简单的‘互联网+审判’，而是综合运用互联网新兴技术，推动审判流程再造和诉讼规则重塑，是对传统审判方式的一次革命性重构。”[5]
可能正是在认可互联网法院之在线诉讼试点成果的基础上，中央深改组在2019年1月通过的《关于政法领域全面深化改革的实施意见》中，提出要“推动大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合，加快网上诉讼平台建设，建立健全网上诉讼程序规则，推动起诉、调解、立案、庭审、判决、执行等全程网络化，建立与互联网时代相适应的诉讼模式，增强诉讼便利性、高效性。”[6]接下来，2019年7月19日在四川成都召开的政法领域全面深化改革推进会，针对人民法院案多人少的现实问题，在会议提到的若干举措中，又重点提出要探索构建适应互联网时代需求的在线诉讼规则，并要求推动“诉讼理念重塑、模式重构和流程再造”。[7]在前述政法领域全面深化改革推进会召开之次日，全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议进一步提出要“全面探索在线诉讼模式”。[8]实际上，根据最高人民法院发布的信息，目前已有超过55%的法院实现网上直接立案；超过47%的法院实现网上预约立案，超过51%的法院实现电子送达；浙江在全省开通移动微法院，最高法院还要将浙江经验推广到全国11个省、区、市进行试点。[9]也就是说，全国法院系统事实上已经开始并正在进行着在线诉讼的全面探索，政法领域改革推进会和人民法院落实政法领域改革推进会精神的会议所提出的要求，则会使在线诉讼的探索更快推进。之后不久，全国人民代表大会常务委员会于2019年12月28日通过《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，其中一个授权改革的内容就是健全电子诉讼规则，根据最高法院院长周强大法官在2019年12月23日向全国人大常委会所作的“关于开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的说明”，在健全电子诉讼规则方面的主要内容是：“明确诉讼参与人通过人民法院信息化平台在线完成的诉讼行为的法律效力。当事人选择以在线方式诉讼的，可以以电子化方式提交诉讼材料和证据材料，经人民法院审核通过后，可以不再提交纸质原件。经当事人同意，适用简易程序或者普通程序审理的案件，可以采取在线视频方式开庭。明确电子送达的适用条件、适用范围和生效标准，经受送达人同意，可以采用电子方式送达判决书、裁定书、调解书。”在2020年初爆发的新冠病毒疫情蔓延全国后，为应对疫情防控的要求，很多法院都开始建议当事人通过在线方式进行诉讼活动。此种情况下，之前人们没有想到过的远程审判的各种附带功能也开始显现，远程审判在我国的实践探索有加速推进的趋势。
从以上人民法院利用互联网技术进行审判的历史发展过程，我们可以看到，利用互联网技术所进行的审判方式革新，正在我国加速度进行，而且已经从地方法院的零星探索演化成国家层面的战略推进，在某些特别重大的事件发生后，远程审判的实践价值更被强调。然而在实践探索阔步前进的过程中，学理的研究似乎尚未完全跟上，虽然诉讼法学界已经有一些颇有见地的研究，但是这些研究多数并非紧密跟踪当下互联网审判的实践探索而展开。在那些密切关注实践发展的研究中，有学者对利用互联网技术所进行的审判方式革新的正当性表达过担忧，[10]笔者也曾基于谨慎乐观的立场对这种革新提出了“底线伦理”的要求[11],但是总体上来看，较有理论深度的研究成果还不够充分。而且可能由于这种革新来得太过快速的缘故，诉讼法学界对实务部门利用互联网技术进行改造后的程序运作的实践，还来不及进行更加深入地观察与评价。同时，个别对此感兴趣的法理学者所进行的观察与思考又较为侧重于宏观与抽象的层面，[12]虽有引发思考的问题意识，却无直接助益程序向善运作的实践意义。基于此，本文试从小处着眼，选取互联网审判之“远程”特征作为观察对象，就互联网审判的程序正当性问题，做一探讨。由于程序的“正当性”这一概念本身在学理上就有分歧，所以我将先从诉讼的本质出发来界定程序法应具备何种功能，然后进一步论证具备此种功能的程序法应符合何种正当性标准，最后以这个标准来审视当下互联网远程审判的实践和在实践基础上初步建构的制度，对互联网审判的程序正当性问题作出结论性判断。这个结论性判断将会决定本文对互联网远程审判所采取的立场，笔者也希望这个立场对当下互联网审判的实践探索具有指导意义。又，因为诉讼在本质上乃是主体之间所进行的符合程序规范性要求的言语交往行为，所以我的研究将主要以哈贝马斯的交往行为理论，尤其是其中有关语用学的一些观点作为方法。
二
远程审判的概念界定与样态划分
前述我国利用互联网技术革新审判方式的官方文献，使用了“网上诉讼”、“在线诉讼”和“电子诉讼”等概念。这些概念的重点是强调此种审判方式的技术特征。但是根据诉讼程序所使用的技术来对程序形态进行命名，是值得商榷的。比如，美国在双向闭路电视通讯以及因特网技术没有普及之前，电话也曾在司法审判中赢得一席之地，[13]依据它所使用的技术，我们就得创造出“电话诉讼”的概念，或者对于书面审理，我们就得创造出“书面诉讼”的概念。此外，如果未来互联网技术有了新的发展，比如说依赖量子通信来进行互联互通，我们是不是还要创造出“量子诉讼”的概念？更重要的是，技术特征并不是此类诉讼的本质特征，此类诉讼的本质特征是远程性，是当事人与法官之间以及当事人相互之间通过信息网络技术进行远距离的言语交往，而不是传统诉讼程序中各方齐聚一室的面对面交流。基于此，本文将此种审判方式称作远程审判。如果必须对这种审判方式做一个定义，本文的定义是：所谓远程审判，乃是指诉讼程序的参与者无须在特定的期日聚集于一个物理意义上的法庭之中，而是分处各地，通过互联网络传递语音、文字和图像等信息，来完成整个诉讼过程。
我们可以发现，在远程审判的概念下，传统民事诉讼所遭遇的物理空间限制被彻底打破，法庭完全演化成一个抽象的概念，其在空间上扩张于无限，存在于无形。从互联网法院的实践成果来看，此种审判空间上的突破，使得司法裁判在诉讼经济和诉讼效率上有着极大提升。法官、当事人、诉讼代理人乃至证人等均可在各自所在地方通过网络设备参加庭审而无须聚集在物理意义上的法庭，不必因路途遥远而耗费时间、精力与财力，法院确定期日也灵活了许多。诉讼成本固然大幅降低，诉讼效率亦得到相应提升。尤其当审判全程在线展开，从起诉、受理、开庭到宣判乃至送达都在线上进行，当事人和证人等独坐家中即可完成全部诉讼活动，其在成本节约上，我们只要比照一下影视作品中所展示的“马背上的法庭”之艰难，[14]即可获得直观判断，而当事人在时间上的节约，当然也内含着诉讼效率的提高。这里需要指出的是，目前多数的远程审判，是当事人以及证人可以分处不同地方，远程参加诉讼，而法官于书记人员则仍然聚集在经过改造后的法庭内，按照传统诉讼程序的要求展开其审判活动。这样的远程审判，我们也可以将其称作是单向的远程审判，也就是当事人和证人等程序参与者不出现在物理意义的法庭之内，而法官仍然在法院内部之物理意义的法庭之内参与和主持程序。但是实践中已经出现法官和当事人都没有聚集在传统意义上的法庭之内进行诉讼的探索。例如上海海事法院在审理一起案件的时候，虽然法官各自都在物理意义的法庭内，但是却不是聚集在同一个物理意义的法庭之内，而是分处不同地方，在各自所临近的法庭参加程序。[15]最近新冠病毒疫情严重的时候，浙江青田法院也进行了类似探索，不仅当事人是远程参加诉讼，法官和陪审员也分处不同地方参与庭审。[16]这样的一种远程审判，我们可以称之为双向的远程审判。双向的远程审判，其意义在于，法官也被解放出来，拥有了更多的自由，庭审不会因为法官身在不同地方而被延误。但是，双向的远程审判并不影响法官之间的言语交流，也不会使法官从当事人和证人那里获取的信息比单向的远程审判更少，所以本文在后面的讨论中不再对它们进行区别，而是作为一个统一的形态，称作一般的远程审判。这是其一。
其二，基于远程审判在技术上可以将程序参与人的诉讼行为保存在相应电子设备上并随时查阅的功能，异步审判方式也被开发出来。所谓异步审判，乃是与同步审判相对而言，是指包括法官和当事人在内的程序参与人之间，非但不必相聚一室进行诉讼活动，甚至可以不在同一期日做出各自的诉讼行为，程序参与人在意见表达上，可以有时间上的延后间隔，一方表达后，他方无须立即做出回应，而在其后的一定时间之内（例如24小时或48小时）表达亦为有效。[17]此一异步审判方式，在远程审判的基础上，对于诉讼经济和诉讼效率的提升，又进一步。我们知道，即使突破空间限制的远程审判，若是要求当事人和证人等必须在同一期日进行诉讼行为，必然也会影响其自身生产生活的安排，而诉讼成本的支出也必须将当事人在其他事务上的耽搁计算在内。但是在异步审判方式下，当事人可以选择自己认为便利的时间进行诉讼行为，而他的其他事务却几乎不受耽搁或仅受到最小的影响。更需要指出的是，通过远程异步审判，当事人以及证人等可以将原本无价值的碎片化的时间用来进行有着更高价值的诉讼活动，此可视为诉讼经济的又一种体现。如此一来，至少在当下的技术手段和程序构造中，诉讼成本几乎可被降至最低。而因为当事人可随时随地进行诉讼行为，延误或者耽搁诉讼的可能性也被降至最低，诉讼效率自然也就大大提高。这样的一种诉讼与审判样态，目前被称作远程异步审判。[18]
其三，在之前几种样态之外，远程审判还有一个亚种，就是跨国远程审判。具体来说，审理案件的法院位于一个国家，双方当事人在另一个国家，甚至原告和被告分别在其他的不同国家，通过同步或者异步的诉讼活动，来进行案件的庭审。前举浙江青田法院与苏州工业园区法院在2007年所进行的远程审判的探索，就呈现微跨国的样态。仅从诉讼效率上看，跨国远程审判在降低当事人时间与金钱成本上的体现更加显著。但是这一诉讼样态所遭遇的问题也是明显的，就是当事人在其他国家参加我国法院的庭审，我国作为始作俑者，当然会承认其在程序上的正当性，然而当事人参加诉讼时所在的其他国家是否会认可？尤其需要指出的是，跨国远程审判所依赖的通过互联网络所进行的涉外送达活动，即使我国自己的立场都有自相矛盾之处。我国的司法实践认可我国法院对域外当事人进行网上送达，可是我国的法律尚未承认域外对我国境内当事人的网上送达。因此从本质上看，跨国远程审判所遭遇的问题，是庭审空间的无限性与国家司法主权在边界上的有限性之间存在张力。前举案例均未涉及到域外执行问题，实际上是我们自己在“玩”，所以也就没有遭到域外相关国家的质疑。但是一旦裁判需要在域外执行，此种审判方式的正当性问题就会被提出来。所以我们有必要未雨绸缪，先对其程序的正当性问题予以充分思考。
根据以上讨论，我们所要考察的远程审判，就包括一般的远程审判、远程异步审判和跨国远程审判这三种样态。
三
远程审判所面临的正当性追问
远程审判对传统程序法理提出了一系列挑战，其中比较核心的也是大家谈论较多的话题是远程审判不具备传统诉讼程序所要求的典型意义上的在场性与仪式性，这一点是传统程序法理的坚守者比较担忧的。
此处所说的在场性，就是法官与当事人同时同聚一个物理意义上的空间进行诉讼活动。在场性的意义在于，任何一个程序参与者都将自己现实地呈现于其他程序参与者之视觉与听觉感官所能感受到的范围之内，且其通过言语和动作所表达的信息可以立即为其他程序参与者获取。此处所说的仪式性，包括庭审之空间设置上的仪式性与程序参与者在着装、言语和行动上的仪式性。就前者而言，比如法庭空间相对封闭、法官席的设置高于当事人和证人席，法官后面的背景墙上高悬象征着权力与正义的徽章等，营造出一种庄严肃穆的气氛。就后者而言，比如法官要穿上制式服装，有的国家还要戴假发，当事人、证人和诉讼代理人等也要着装端正；法官进入法庭时所有法庭内的各色人等均要起立，态度恭敬；法官发言时配置法槌，当事人发言也要依序进行等。这种仪式感对法庭内的所有人等都产生着某种心理暗示，告诉大家法律和正义不得被轻慢。
然而在远程审判中，一方面，传统庭审的在场性被打破，程序参与者并非将自己的全貌展示于对方视阈之内，语言和动作所表达的信息也有不能即时全部传达到对方的风险。尤其在远程异步审判中，当事人还可以无须即时回应对方质问，而在线下充分思考后再上线回应。这样一来，传统法庭所追求的法官通过庭审获取有利于公正裁判的充分信息的效果，可能会打折扣，当事人对于对方信息的捕捉也未必充分而准确，从而也会影响他进行更加具有针对性的意见表达，传统诉讼程序所精心设计的攻击防御程序，可能会在效果上有所减损。另一方面，在欠缺仪式感的情况下，庭审缺乏庄严肃穆的氛围，当事人对诉讼程序可能不再那么敬畏，程序法也有遭到轻慢的可能。比如当事人可能以设备故障、电源中断甚至信号不好等理由，随意终止程序的进行。尤其在远程异步审判的情形下，当事人可能会故意通过时间上的异步回应，来获取更为充分的决策时间，以及与案外人进行勾连，以进行更加有利于自己的策略选择。或者，可能真的会因为遇到技术问题而导致程序被迫中断。这样的一些担忧，使得一些人对远程审判尤其是远程异步审判态度谨慎，甚至有的互联网法院，也对远程异步审判态度谨慎。[19]笔者也曾专门著文，认为在远程审判中存在双重张力，一是这些冲突表现为远程审判对程序效率的价值追求与传统诉讼法理对程序公正的价值坚守之间的张力。此外，由于远程审判高度依赖信息网络技术，技术系统自身潜藏的风险就有可能传导入法律系统中，而表现为诉讼程序之正当性缺失的风险，因此远程审判所承载的法律系统之运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之固有风险之间也存在张力。[20]
在跨国远程审判中，还会遭遇第三重张力，也就是法庭空间的无线延展性与不同法域司法主权之边界有限性之间的张力。比如说，在笔者旁听的一起涉侨案件中，审理案件的法院是中国的一个基层法院，而两位原告分别身处意大利和西班牙，他们通过互联网直接参加国内法院的庭审。[21]在这个案例中，是两位原告通过互联网技术的应用参加了国内的庭审，还是审理案件的法院将其司法权延伸到了域外？请注意，我在这里说的不是涉外管辖问题，是受案法院司法权的边界问题，是对我国法院有管辖权的案件，如何开庭审理的问题。在传统涉外诉讼中，当事人必须到达我国的法院参加庭审。而在上述案例中，当事人在参加庭审的时候仍然身处域外。如果我们认为这是当事人通过互联网参加到我们的庭审中，可能在程序正当性上还会有一些可以证成的空间；如果说是我国的司法权延伸到域外，恐怕程序的正当性就不得不面临质疑。因为司法权是主权的构成部分，一个国家的司法主权怎么能在其他国家的境内行使呢？实践当中还有一些做法，比如在涉侨案件中，法院聘请海外调查员以及海外调解员在海外参与处理案件，虽然在话语技巧上可以将这些人称作证人，然后说他们是以证人的身份在海外远程参加诉讼，但是他们受到法院委托所进行的调查行为和调解行为，与我们传统所理解的证人的身份并非十分符合。再说，即使是证人在海外通过互联网技术远程作证，域外国家在法理上也仍然存在认识分歧。 [22]
综上，远程审判在程序正当性上面临三个追问：第一，欠缺传统诉讼程序之在场性与仪式性，是否减损或者否定了程序的正当性？第二，远程异步审判中当事人和证人的异步回应，是否减损乃至否定了程序的正当性？第三，目前已经发生的跨国远程审判的实践，其在程序上是否满足正当性的要求？以上三个问题，是本文接下来所要研究和回答的问题。至于技术风险可能给远程审判带来的程序运作上的风险，我认为还不是一个真问题。一方面，技术问题可以随着技术的进步而解决；另一方面，即使在传统诉讼程序中，也可能会因为程序之外的问题而导致程序阻滞，比如交通事故、自然病害等都可能导致诉讼的延误。另外，对于技术问题，我们还可以通过在技术与程序之间设置防火墙的做法，将技术风险对程序运作的影响降到最低程度。因此，本文关注的重点，还是远程审判所面临的前述三个正当性追问。
四
对远程审判程序正当性的价值解构
就司法裁判领域来看，多数情况下人们在说“程序的正当性”时，所表达的主要是一种实践上的意义，是指某一个实践中的诉讼程序，是否符合程序法在制度上的表达。严格按照程序法所展开的程序运作，我们就认为是正当的，反之就认为是不正当的。如果按照这样的一种逻辑展开，正当程序所要表达的实际上就是合法程序。比如在民事诉讼和刑事诉讼乃至行政诉讼中，严格按照程序法规定的证明规则所展开的证明活动，就是正当的证明活动，严格按照证明责任分配规则所认定的事实，就是正当的事实，可以作为裁判的基础事实。实际上，跨国远程审判就其“跨国”问题所面临的正当性追问，主要就是这一层意义上的正当性追问。因为跨国远程审判目前还欠缺国家之间的制度安排，因此其在合法性上存在争议，进而在这一层面的正当性上面临追问。
以实证法意义上的合法性作为其主要内涵的程序正当性，我们可以称之为诉讼程序的形式正当性。仅从形式正当性出发来观察当下的司法实践，恐怕很多正在进行的有关诉讼程序的改革与探索都可能是不正当的。因为改革本身就意味着是对既有规则的突破，所谓突破，实际上就是背离，是程序的实践不符合程序的制度，因此是不正当的。如果要满足这种意义上的正当性要求，改革就必须立法先行。但是，改革必然面临着不确定性，而立法则要求稳定性，因此立法先行的改革也带着固有的内在张力。我国当下的改革路径似乎是采一种折衷主义，就是立法授权特定区域在特定时期内进行改革试点，[23]也就是通过制定在空间效力上带有局部性和在时间效力上具有短暂性的立法，来将改革的不确定性可能带来的风险控制在可以容忍的范围之内。这种路径选择实际上主要是通过牺牲立法的稳定性来化解改革可能带来的不确定性风险。但凡事很难尽善尽美，这一路径固然可能化解改革的不确定性可能带来的风险，但是其本身却带有使法律陷入不确定性的风险，而且这后一风险还是现实存在的。这样的路径对于法治观念的养成到底是积极的影响更多一点还是消极的影响更多一点，目前我们还难以给出准确的判断。不过我在这里不想就这个问题展开，我要探讨的是，我们能不能寻找到一种超越诉讼程序之形式正当性的更为实质的正当性，或者说我们能不能穿透程序法的制度规定，深入到更为基础的层面，建构出能够作为程序制度和程序实践之正当性的共同评价标准的一种实质正当性？这才是本文所要探讨的主要问题。也即，本文对远程审判之正当性的考察，主要是对远程审判之实质正当性的考察。
实际上，关于穿透建制化的程序制度之形式正当性的实质正当性，就其来源观察，至少又可以划分为三种形态，分别是来源于历史的正当性、来源于实践的正当性和来源于纯粹价值层面的正当性。来源于历史的正当性，我们可以称之为诉讼程序的历史正当性。简单来说，就是诉讼程序的某些规则是历史形成的，或者说虽然可能是因为历史上的某些偶然事件所促成的，但是因为历史的经过而被人们接受和认可，由此而具有了相应的正当性。与此相对，来源于实践的正当性——我们可以称之为实践正当性——则是因为当下社会生活的实践需要，而使得此种程序被人们所认可，并由此而获得正当性。比如说由于案件数量剧增，人们为了提高解决纷争的效率，而不得不简化某些程序规则，或者对案件进行繁简分流，使普通程序简易化和简易程序便捷化，或者及时引入更新的技术手段来提高诉讼效率。来源于价值层面的正当性，则是指那些不受历史与现实制约，也不需要历史和现实支持的正当性，是根据事物的本质所要求的正当性，我把这样的一种正当性称作纯粹正当性，也可以称作规范正当性。换句话说，这样的一种正当性是我们根据诉讼的本质要求，以我们的理性所要追求的诉讼程序的应然状态。我在这里所要讨论的实质正当性，就是这样的一种正当性。
通常而言，程序法自身往往已经带有历史的正当性，而程序的改革探索则带有实践的正当性。由此我们也可以发现，这两种正当性相互之间的关系更多的是紧张关系，是某种程度的张力。因为历史的正当性意味着现状是具有历史正当性的，应予维持，而改革与探索则是带着对历史形成的程序正当性的质疑而展开的，因此必然意味着对程序之历史正当性的否定，虽然多数情况下是部分否定。由此我们可以大致得出这样的结论，就是对基于实践需求与技术推动而出现的远程审判来说，主要的质疑和担忧实际上来自于历史正当性。因为历史形成的正当程序要求在场性与仪式性，而远程审判则不具有这种性质，尤其是不具有在场性。为什么历史形成的程序正当性要求诉讼程序具有在场性与仪式性？对此我们只需简单回顾诉讼的历史就会明白。早期人类认知能力有限，将很多自己不能控制或者不能理解的现象归于某种想象出来的具有超自然力量的神的安排，遇到自己不能解决的问题时，往往要求助于神。在诉讼中也是这样，当事实的判断者不能对事实真伪进行判断时，或者在利益衡量上出现困难时，就会求助于神。彼时的人们认为必须通过某种神秘的仪式才能与神对话，由此所形成的古老的审判基本上就是靠仪式来体现其正当性。我们也可以说，诉讼程序原本就是一种仪式，其次才是一种方法，然后才是一种言语交往的秩序。至于在场性，则是在人类尚未发明远程即时信息传输手段的历史阶段进行诉讼所必须的：只有面对面的交往才能够将信息即时传输给对方，因此对方质证与辩论的机会才能够得到保障。由此我们可知，那些认为远程审判因欠缺仪式性与在场性而可能减损或者欠缺程序正当性的观点，主要是以诉讼程序的历史正当性作为其出发点。
与此相对，支持远程审判的主要是实践正当性，因为远程审判是在实践的推动下产生的，实质上是法律系统对当下社会生活实践的一种积极回应。当下的社会生活实践，至少提供了如下一个方面的条件和一个方面的动力：首先，信息网络技术的发展，使得远程信息传输技术日益成熟，尤其是双向视频会议技术的开发，为远程审判提供了条件。其次，我国正处在持续的社会变革、权利觉醒与法治意识上升时代，纠纷的迅速增加使得案件数量也持续增加，法律系统在运作上对于程序效率的要求日益紧迫。在这样的现实面前，远程审判的实践探索才得以可能。由此我们也可以发现，就远程审判而言，所谓实践上的正当性，实质上是以诉讼效率为其主要追求。而我们通常将程序效率与程序正当作为诉讼程序的并列价值，也即程序效率的价值并不能当然取代程序正当的价值。进而，作为远程审判之程序正当性主要来源的实践正当性，其所追求的程序效率价值，并不能为远程审判的程序正当性提供充分的证成。我们仍然要在本体论的意义上对远程审判的程序正当性进行考察，这也是本文提出诉讼程序之纯粹正当性概念并将其作为主要话题进行讨论的原因。我将这一主要话题放在下一部分展开。
五
诉讼程序之纯粹正当性的价值重构
根据之前的分析，本文所谓诉讼程序的纯粹正当性，乃是指依据诉讼程序的本质要求所建构的一种正当性。因此在对诉讼程序的纯粹正当性进行价值建构的时候，首先要对诉讼程序的本质进行分析。我的基本立场是，诉讼程序是法律世界的主体通过言语行为化解争议的程序，这就是它的本质。
在此必须就法律世界这个概念做一些说明。我要说明的是，我们所生活的这个世界，看似一个整体的世界，但是从其不同的特征出发，可以对其做不同的样态划分。例如我们可以将生活世界划分为自然的世界与社会的世界。当我们提到“社会”这个概念的时候，必然是指由人与人之间的交往关系所构成的某种关系的世界。而人与人之间的交往必然是依托于某种交往规范所展开的，这些规范可能是人类在最早期的时候基于生存与繁衍的生物本能以及生产生活的实践所形成的禁忌，所形成的自生自发的交往规范，也可能是经由之后的对于自生自发的交往规范进行诠释而衍生的规范，还有可能是人们为了某些具体的目的所制定的规范。这些规范在形态上又可以划分为宗教规范、道德规范、习俗、惯例、法律等，这些规范从各自的功能出发，规范着人们的生活，也就是约束并引导着人们展开交往关系。进而，我们可以说，人们所处的生活世界同时存在着多重的规范系统。每一重规范系统构成一个规范世界，我们也因此而生活在多重的规范世界中。当我们透过某一重规范系统来观察生活和展开交往活动时，我们就进入了这个规范世界，我们的行为就受到这个规范世界的约束和引导。例如当我们透过宗教规范来观察生活时，我们就进入了宗教世界；当我们透过道德规范来观察生活时，我们就进入了道德世界；而当我们透过法律规范来观察生活时，我们就进入了法律世界。[24]
因此，当我们谈论“诉讼”这个话题的时候，我们实际上已经在透过法律规范来观察社会生活，是按照法律世界的规则来行事。根据法律世界的规则，所谓诉讼，是指法律关系当事人之间发生了争议后，将争议诉至法院，请求法院依法裁判，解决争议。首先，发生诉讼的一个必要前提，是法律世界中的主体（法律关系的当事人）就相互之间的交往关系发生了争议（所谓争议，就是立场分歧，我们当然也可以用异议、矛盾、纠纷等概念来表达，这些概念之间并没有本质上的不同。另外“争议”这个词在本文的语境中具有重要意义，他是诉讼程序与交往行为理论之间的连接点，我们在后面引入交往行为理论来观察诉讼程序的正当性时，就是以“争议”这个概念为起点）。其次，当事人和法院启动诉讼程序的目的，乃在于解决争议。在民事诉讼法上，关于诉讼目的的理论观点很丰富，有私权保障说、私法秩序维护说、纠纷解决说以及程序保障说等等，[25] 但是无论哪一种目的论都不能否认，只有争议得到解决，诉讼的目的才能实现。因此，如果剥离目的论的困扰，仅从诉讼本身来说，解决争议才是其最为纯粹的目的。因此所谓诉讼，其在本质上乃是法律世界中的生活主体化解争议的一种行为样态。而诉讼这种化解争议的行为，又是通过言语交往来展开的，这种言语交往体现为法庭之上不同主体之间的观点论辩。因为这种论辩的目的是化解争议，所以其在目的上指向共识。也就是说，诉讼乃是法律世界的主体在法庭之上通过论辩而达成共识的行动。也许有人会说，化解争议与达成共识并不是相同的概念，纠纷也可以不是在达成共识的基础上化解，比如可以做出强制性的裁判。如果这一观点是成立的，那么我们为什么还要进行法庭调查和法庭辩论，并且要求法官在裁判文书中对事实认定和法律适用进行充分说理？根据证明责任规则所进行的法庭调查，其目的就是发现令人信服的事实；法庭辩论则是为了形成令人信服的观点；法官进行裁判文书说理，也是为了使裁判令人信服。而信服本身就意味着共识的形成。这说明，有关诉讼程序的建制性要求，其实内含着对于共识的追求，内含着在共识的基础上进行裁判的理想。因为诉讼的目的在于化解争议，而共识即意味着争议的消除。因此严格来说，只有在共识的基础上来化解争议，才是真正地化解争议。在非共识的基础上所进行的强制性决定，也许可以暂时地将争议强行压制，但是争议并未得到化解，很大的可能是以其他的形态继续存在，例如拒绝履行裁判，上诉、申请再审、申请检察机关介入监督乃至“上访”等。
由此出发，我们可以得出的另一个结论就是，诉讼程序乃是法律世界的主体在法庭之上为达成共识而展开论辩所遵循的议事程序。既然是为了达成共识而展开论辩所应遵循的议事程序，那么这个议事程序的规则建构，就应当以促进共识的达成为其价值目标。凡是有利于程序参与者之间达成理解与共识的规则，就是正当的规则，而阻碍理解和达成共识的规则，就是不正当的规则。那么，何种规则是有利于达成共识的规则，何种规则是不阻碍达成共识的规则呢？接下来我要以哈贝马斯的交往行为理论为框架来进一步展开探讨，并对以上问题做出回答。
关于以达成共识为目的的程序理论，迄今的研究中，令人记忆深刻并且影响较大的观点主要有两种，一种是罗尔斯的“无知之幕”理论，一种是哈贝马斯的交往行为理论。[26]这两种理论的共同点是，他们都是以社会契约理论作为其核心架构，以“可接受性”作为衡量其程序结果的标准。通俗一点来说，就是他们所设计的程序，都是以促进程序参与者之间达成共识为目标，以程序参与者对结果的共同接受作为共识的标准。“无知之幕”实际上将所有程序参与者还原为仅了解一半信息，而对自身特殊利益和他人特殊利益均一无所知的人，在这种情况下，所有程序参与者实际上都处在同样的利益视角，所以他们更容易达成共识。①P105-P116但是“无知之幕”的缺点是，它只能是一种理论上的假设，不可能是现实生活的常态。因为在现实的生活世界中，程序的参与者不可能对自己和他人的利益一无所知，也不可能处在同样的利益视角。所以“无知之幕”的程序构造虽然在正义理论的研究中是一种理想模型，但是不可能作为我们建构诉讼程序的现实模版，尤其在诉讼程序中，当事人之间在利益视角上不仅不可能相同，而且更可能相反。当然，罗尔斯设想出“无知之幕”，乃是为他提出的正义原则建立一个逻辑起点，规避演绎逻辑中内在的无限递归难题，因此他本来就没有考虑过要去解决现实生活世界中的异议与分歧。与此相对，交往行为理论恰恰是以解决现实生活中的异议与分歧作为其目的，因此有着高度的实践意义。[27]交往行为理论的背景不是一个想象出来的“无知之幕”，而是现实的生活世界。在这个生活世界中，每个主体都了解自己的利益所在，当不同的利益主体之间发生争议时，他们通过言语交往，相互之间达成理解，取得共识。②P36由此我们可以发现：首先，交往行为理论与诉讼程序具有背景上的一致性，都是立足于当下的生活现实；其次，交往行为理论与诉讼程序具有目的上的一致性，都是以解决主体之间争议为其目的；最后，交往行为理论与诉讼程序具有方法上的一致性，都是通过理性和平的言语交往来促成争议的解决。这三重的一致性，意味着诉讼活动在本质上就是一种交往行为。由此，交往行为理论为促进主体之间理解与共识所提出的言语行为须具备的有效性要件，可以为我们建构诉讼程序的纯粹正当性标准提供一种比较充分的理论支持。我们大致可以说，使程序参与者之言语交往行为符合哈贝马斯所提出的交往行为之有效性要件的诉讼程序，就是具备正当性的程序。这样的一种程序，其目的乃在于为诉讼中的交往行为提供一种“理想言谈情境”，只有在这样的一种理想言谈情境中，程序参与者之间以达成理解和共识的言语交往行为才有可能展开，理解与共识也才有可能达成，才有可能在共识的基础上形成具有可接受性的令人信服的裁判。
交往行为理论认为，人们之间是用语言进行交往的，语言实际上起到了社会整合作用。语言要满足不同的交往主体理解和运用的要求，就必须具有一定的抽象性，但是使用语言进行交往的不同主体却具有各自不同的生活经历，因此他们对同样的言语表达，可能在意义上具有不同的理解。从而生活世界的主体在进行交往的时候，分歧与异议就不可避免。事实上，如果我们放眼生活世界，会发现异议无处不在。如果异议不能消除，人们之间的交往就会遭遇障碍，语言整合社会的功能也会被减损。为此必须为不同主体之间的言语交往设定某种理想言谈情境，在这种理想言谈情境下，主体之间的交往能够达成理解与共识。接下来的问题就是如何设置理想言谈情境了。与罗尔斯设置了“无知之幕”不同，哈贝马斯从语用学的角度提出了言语交往的有效性要件，并试图以这些有效性要件来建构理想言谈情境。首先，哈贝马斯认为，言语行为有效性主张或者交往的条件包括结构性的和关系性的两种基本类型，前者是指表述必须符合语法，也就是按照被认同的语言规则来建构，以使言说者的表达能够被听者理解；后者是指言语交往行为必须是发生在特定的现实情境中，而处于特定现实情境中的言语所具有的特殊功能可以归为三种，分别是陈述事实、表达自我和确立合法的人际关系。这三种特殊功能分别对应着言语行为的三个有效性要件：真实性、真诚性和正当性。②P65③P31-p33这样一来，以达成理解为目的的言语交往行为，就必须具备四个有效性要件，分别是表达的可理解性、陈述的真实性、表达的真诚性与言语行为的正当性。通俗来说，首先，通过言语所进行的交往行为，需要言说者使用的语言具有可理解性；其次，言说者在陈述事实的时候，其陈述应具有真实性；再次，言说者在表达意愿的时候，其表达应具有真诚性；最后，言说者的言说行为本身要具有正当性，比如说不能用违法的方式来进行言语交往。哈贝马斯认为，这后三个有效性要件同时隐含在言语交往之中，但是某一次言说只能有一种有效性被“主题化”，也就是得到明确援引。③P32比如在陈述事实的时候，真实性要求就是其主要的有效性要件，在表达意愿的时候，真诚性要求就是其主要的有效性要件；在主体之间互相进行言语交往的时候，正当性要件就是其针对其交往方式的主要的有效性要件，例如在论辩的时候，言说者的言说行为必须遵守论辩的规则。
以上是对交往行为的简单阐述。如我之前所指出的，诉讼活动本质上乃是一种言语交往行为，因此要达到化解争议的目的，也须遵守言语行为的有效性要件。根据前述哈贝马斯的观点，言语行为的有效性要件有四个，除了第一个是通用要件外，其他三个有效性要件在不同的言语交往中居于不同的重要性。基于此，我们有必要对诉讼中的言语交往行为进一步考察，以确定与其对应的有效性要件。前已指出，诉讼是法律世界的主体为了化解争议而展开的言语交往行动。因此，诉讼中所使用的语言，更具有法律语言的特征。尤其作为兼任诉讼程序之参与者与主持者的法官，其在参与论辩和指挥程序时所使用的语言更加具有法律上的专门性。这种法律上的专门性特征，对言语交往之可理解性具有相当要求，因此在整个诉讼程序中，都应当强调表达的可理解性这个有效性要件。其次，诉讼是通过将特定的法律规范适用于特定事实来化解争议，因此在诉讼过程中，事实陈述居于重要地位。在涉及到事实陈述时，比如在法庭调查阶段，陈述的真实性就是最为重要的有效性要件。再次，诉讼所要解决的乃是当事人之间法律上的权利义务关系问题，当事人在对法律上的权利义务问题表达立场和意愿时，应满足真诚性的要求。最后，诉讼乃是依据法律规定的程序解决纷争的过程，因此程序参与者的言语行为应当合法。在合法性要求之外，程序参与者的言语行为也不应违背公序良俗。合法性要求加上不违公序良俗的要求，即是对程序参与者之言语行为的正当性要求。而且，与表达的可理解性一样，言语行为的正当性要求也是贯穿诉讼始终的要件。综上所述，在诉讼活动中，表达的可理解性与言语行为的正当性乃是贯穿始终的有效性要件，而陈述的真实性与表达的真诚性这两个要件则分别对应着事实陈述与法律观点表达这两种言语行为。
由此，并沿着本文之前所确定的论证逻辑，我们大致可以得出这样一种结论，就是：使程序参与者之言语交往行为符合交往行为有效性要件的诉讼程序，就是具备纯粹正当性的诉讼程序。具体而言，某一种诉讼程序，若是能够确保程序参与者之表达的可理解性与言语行为的正当性贯穿始终，且使程序参与者陈述事实的时候符合真实性要求、在表达法律观点的时候符合真诚性要求，那么这个诉讼程序就是符合纯粹正当性要求的。
六
对远程审判之纯粹正当性的价值审视
那么，我们就按照之前所建构的诉讼程序之纯粹正当性标准，来看一看远程审判是否符合其要求。如本文之前所指出的，目前实践中有关远程审判的探索，大致形成了如下一些样态，分别是一般的远程审判、远程异步审判和跨国远程审判。这些远程审判的样态，与传统诉讼程序相比，在以下几个方面有所不同：第一，在一般的远程审判中，当事人、代理人、证人以及法官和书记官等程序参与者，不再共聚一个物理意义上的法庭展开直接的面对面的言语交往；第二，在远程异步审判中，各程序参与者的言语行为，不再先后即时进行，程序参与者之间的言说与反馈之间存在着一个相较于传统诉讼程序而言更长的时间间隔；第三，在跨国远程审判中，不同的程序参与者之间跨越了国家司法主权的边界隔离（当然这种隔离不仅是地理意义上的隔离，更多地是制度意义上的隔离）；第四，远程审判在送达的方式和送达的在途时间上，与传统诉讼程序亦有不同。送达的方式体现为通过信息网络技术进行，在送出与接受方面需要依赖互联网终端设备来操作和展示。送达的时间也因此大大缩短。除了以上几个方面的不同外，远程审判在其他方面仍然沿用传统诉讼程序的规则展开。因此，我们的考察就集中在远程审判所具有的以上几个方面的独特性上，并且要回答下面这个问题：较之于传统审判方式，远程审判在程序的纯粹正当性方面是相当的还是减弱了或者是增强了？以下我按照一般的远程审判、远程异步审判和跨国远程审判三种形态逐次考察。
（一）就一般的远程审判来看，我们需要考察的是，当事人相互之间以及他们与法官之间所展开的远程的言语交往活动，包括证人的做证行为，是否符合理想言谈情境对言语交往之有效性所提出的四个要求。我们知道，远程审判之“远程”性之所以能够实现，乃是借助于互联网络和终端设备，将程序参与者的言语（包括动作、表情等与言语相配合的信息）是通过终端设备传递给对方。接受言说者一端言语信息的终端设备主要是麦克风和摄像头，而听者一端释放信息的终端设备是扬声器和显示屏。这样的一种言语信息传递方式，在传递信息的充分性方面，目前来看还没有传统诉讼程序中面对面进行言语交往所传递的信息充分。但是这种信息传递的不充分是否足以影响到言说者之言语表达的可理解性？目前来看，在起诉和审查受理、法庭陈述与法庭辩论等方面，尚未发现存在有明显阻碍诉讼程序正常进行的问题。程序的参与者在刚开始的时候可能会有不习惯。但是当我们回过头来观察传统诉讼程序的时候，会发现绝大多数当事人对传统诉讼程序也是不熟悉的，他们在传统诉讼程序中可能更加紧张，并可能会因为紧张而出现表达错误。因此当事人刚开始的不习惯，很可能会随着远程审判的普及而变得习惯（比如我们现在通过电话或者社交软件与其他人进行言语交往时，并不会因为不是面对面的言语交往而感到不适，我们甚至会边进行言语交流边配合着各种表情、手势与身体姿势）。进而，我们大致可以得出的一个结论是，在起诉、受理、法庭陈述、法庭辩论等环节，远程审判中的言语交往与传统诉讼程序中的言语交往，其在言语交往的可理解性方面应无明显减弱。但是在举证质证的环节，远程审判在可理解性方面则遭遇了某种程度的障碍。因为很多情况下无法通过信息网络设备展示证据原件，尤其是具有物理形态的证据。因此，在单向的远程审判中，涉及到表达的可理解性这一有效性要件时，远程审判的程序正当性所遭遇的难题主要存在于举证、质证和审查核实证据等环节。如果不能解决这一难题，远程审判的程序正当性将难以获得认可。从目前的实践来看，主要是采取了两种解决路径：一是对于难以通过远程双向视屏技术展示原件，而当事人之间对证据的真实性又存在争议的，仍然进行线下的举证质证与审查核实；二是对于原本就产生于互联网上的证据资料，通过信息网络技术进行在线展示，同时辅之以相应的技术手段，例如电子签名、可信时间戳、区块链存证等，进行审查核实。[28]以上两种路径，第一种并未从根本上解决问题，因为线下的举证质证和审查核实证据，在性质上已经不是通过远程审判所进行的言语交往，而是传统诉讼程序中的言语交往，是远程审判在遭遇此类障碍时对传统诉讼程序的一种妥协。第二种路径则大体有效地解决了远程审判在举证质证和审查核实证据环节之言语交往的可理解性问题。上诉两种路径，基本上可以解决远程审判之言语交往在可理解性方面所遭遇的障碍。这是其一。
其二，关于远程审判中言语交往之陈述的真实性与表达的真诚性问题，其实与传统诉讼程序中的言语交往并无太大差别，主要都是规则与制度所要关注并解决的问题，而不是信息网络技术所能够解决的问题。例如，关于当事人和证人真实陈述义务和禁止虚假诉讼的要求，以及关于法官心证适时公开与法律观点充分阐明的要求，都是需要程序法在规则层面解决的问题，这样的一些规则，远程审判与传统诉讼均须遵守，二者并无差异。但是，这里有必要对证人远程作证进行特别考察。远程审判中，由于证言不是在专门的物理意义的法庭之上发表，法官无法控制证人所处的环境，证人证言有可能会被污染，比如证人有可能会在画面之外观看庭审过程。此外，当事人或者其他人也有可能在画面之外对正在作证的证人施加影响。如果以上两个问题处理不好，那么在证人作证环节，远程审判中的言语交往行为有可能会欠缺陈述的真实性。从目前的实践来看，广州互联网法院设计了一个叫做E法庭的设备，程序的参与者只有进入了这个设备，才能够进行远程诉讼行为。[29]这个设备可以禁止证人与当事人或者其他任何人同时进入。也就是说，当事人进入E法庭进行诉讼活动的时候，证人被隔绝在外面，无法知晓当事人的诉讼行为；证人进入E法庭的时候，当事人和其他人也会被隔绝在外面，无法即时干扰证人作证。广州互联网法院的这个创意可以为我们提供启发，就是只要为当事人和证人提供有类似传统法庭的相对封闭的空间，就可能解决远程作证可能面临的证言污染和作证干扰的问题。目前来看这个思路其实不难实现，从E法庭等思路延伸开来，我们可以在律师事务所、法律服务所、居民委员会和村民委员会的办公场所、基层政府的政务接待场所等，甚至一些较大的企事业单位所在场所，设置相应的封闭空间，要求证人作证必须进入类似封闭空间才可以。如果这个问题解决了，远程审判之言语交往的陈述真实性基本上不低于传统诉讼程序所要求的水平。
最后，关于一般的远程审判之言语行为正当性问题。如我之前所述，言语行为的正当性要件，是指言语行为不违背法律规范的要求，以及不违背公序良俗。远程审判对于信息网络技术的应用，目前来看应不涉及公序良俗问题，仅涉及程序上的合法性问题。简单来说，就是看远程审判是否符合程序法的规定，如果符合程序法的规定，就是正当的，反之就是不正当的。但是反观我国这些年来司法改革的历史，我们会发现，我国的司法改革往往是实践先行，等待积累了相当成熟的经验后，才会启动立法程序。这样就会导致一个后果，就是从既有的法律规范出发来观察实践中的探索，会得出这些探索不具有合法性的结论。但是这种实践先行的改革路径在我国已经存在多年，实际上已经是从普通国民到决策者都已经默认的模式。为什么他们会默认这种改革的模式？应该还是具体的改革措施所具有的实践上的正当性为其提供了可接受性，所谓。因此我们可以说，这种改革模式已经在事实上具有了可接受性，但是在规范层面对其并无明确认可。这就是悖论所在：只要是改革，就会突破既有的规范，而突破既有规范则表现为对法律的违反。如何克服这种悖论？我在本文开始部分的论述曾经指出，目前决策者的做法是以立法授权特定地方在特定地域内进行试点的方法，来化解悖论，并将改革的不确定性风险降低到可控的程度之内。这种带有折衷主义的解决路径，目前来看可以在一定程度上化解远程审判的合法性风险。我认为，这样的一种路径虽然具有相当的可操作性，但是并未从根本上化解悖论。因为这些年来我国司法改革的现实表明，最初的探索往往都是在没有法律明确授权的情况下展开的，不仅远程审判如此，公益诉讼也是这样。往往是在司法实践中的探索积累了一定的成功经验后，决策者才开始进行正式的授权试点。那么，在授权试点之前，如何解决实践探索的正当性问题？这个问题很重要，因为如果不能为这样的探索提供正当性支持，那么一旦探索的结果不理想，实践中的探索者就有可能被迫承担改革失败的风险。尤其在司法裁判领域，任何程序上的突破与探索，都有可能被当事人以程序不正当为由，而谋求通过上诉或者再审来推翻裁判结果。在当下的社会治理模式中，甚至还有可能会引发上访之类的事件，从而不仅给裁判结果带来不确定性，还有可能给法官带来职业风险。远程审判的初期探索也是这样，虽然有着实践上的正当性，却面临着合法性追问。为此，2018年我在浙江参加有关互联网诉讼的研讨时，提出了三个基本的原则，试图为远程审判的实践探索提供正当性支持：一是增量保障原则。二是程序选择原则；三是技术中立、技术公平与技术安全原则。[30]所谓增量保障，乃是要求远程审判在不减损当事人于既有程序法上所享有的权利和机会之外，给予当事人提供更多的参与程序和表达意见的机会。所谓程序选择，是指远程审判在做到增量保障的前提下，仍然给予当事人充分的选择机会，允许当事人在远程审判和传统诉讼程序之间进行选择。所谓技术中立、技术公平和技术安全，首先是指远程审判所赖以建立的技术本身，不对程序参与者的言语交往进行干预；其次要为当事人提供充分的技术指导与技术支持以使双方能够平等运用远程审判技术来展开言语交往；最后要尽量降低技术本身的故障和风险，杜绝技术风险传导进入诉讼程序内部演化为程序风险的可能。根据这三个原则，远程审判在不违背既有程序法规定的前提下，因当事人的自愿选择以及为程序参与者营造了一个在水平上不低于既有程序法所追求的理想言谈情境，使得程序参与者之间的言语交往行为能够顺利展开。由此可以证成远程审判中程序参与者之间言语交往的正当性要件。从我个人调研所获得的反馈来看，以上三个原则，尤其前两个原则获得了远程审判之实践探索者的积极回应。[31]由此可见，远程审判中程序参与者之言语行为的正当性要件，在程序的法理上已经可以得到解决。
（二）就远程异步审判来看，其与一般的远程审判相比，乃是增加了“异步”内容。所谓异步，也就是诉讼程序参与者在进行言语交往时，不同主体之言语行为于相互之间，并非即时展开，而是存在一定的时间间隔。从杭州互联网法院的实践来看，其间隔可能为24小时或者48小时乃至更长。[32]这样的一种做法所引发的担忧有二：一是，通常诉讼中的言语交往都是即时依序发生，法官也正是通过当事人的即时回应，来获取争议事实信息。这种即时回应的好处在于，当事人若想进行不真实的陈述，可能没有充分的时间来组织语言，法官可以通过其慌乱的或者沉默的或者拖延时间进行思考的言语行为来窥到事实真相。但是在异步审判的情形当事人有充分的时间来进行思考，精心组织语言，对相对方的攻击进行有效防御。如此必然增加法官发现真相的难度。二是，异步审判意味着诉讼程序乃是断续进行，在间隔期间，程序参与者被允许下线，以传统诉讼程序法理来看，这种下线实际上意味着当事人离开法庭，脱离了法官与其他程序参与者的视线，法官无法控制离开法庭后的当事人的行为。当事人不仅可以有充分的时间和机会思考对策，甚至可以在此期间与证人或者其他当事人密谋，恶意阻碍法官发现真相。我们可以发现，以上担忧所涉及到的主要是陈述真实性问题，也就是异步审判增加了当事人或证人陈述不真实的可能。
我们知道，诉讼程序所建构的理想言谈情境，是要求当事人进入程序后，展开以达成理解和共识为目的的交往行为。但是当事人双方之间所存在的异议，不仅是观点上的分歧，更重要的是利益上的冲突，因此当事人为追求自身利益最大化，往往倾向于采策略行为，有着陈述不真实以及表达不真诚的动机。所以程序法设计了很多规则来约束当事人的言语行为，以抑制程序参与者的策略行为，而督促其采交往行为。这种制度上的规定有很多，例如对真实义务的规定，关于证明妨碍的规定，关于解明义务的规定，以及庭前证据交换制度和妨碍民事诉讼的强制措施等。远程异步审判同样也要遵守这些规定。其实，除了当事人陈述和证人证言外，其他证据并未因异步审判而减损其真实性。而异步审判中双方当事人乃至证人可能在言语行为之间隔期内进行更加充分的考虑与应对，也许并非坏事，可以使诉讼中的攻击防御更加充分。依笔者愚见，如果能够有效抑制诉讼突袭并强化对妨碍民事诉讼强制措施的贯彻，前述异步审判可能带来的隐忧，可以被控制在最低程度。就抑制诉讼突袭来说，可以更加严格和彻底地实行庭前证据交换制度。如果我们规定未经庭前充分交换的证据不得进入庭审，更不能作为裁判认定事实的依据，那么在庭审程序中即使进行异步审判，当事人也很难因为有了更加充分的思考时间而突袭对方。而妨碍民事诉讼的强制措施包括对不真实的陈述进行惩戒。通常而言，妨碍民事诉讼的强制措施是通过事后的惩戒机制，来达到使程序的参与者为了避免惩戒而在事先就放弃策略行为的效果。若这种惩戒机制发挥作用，则异步审判并不会强化程序参与者采策略行为的动机。若这种惩戒机制失灵，则异步审判确实有可能会增加程序参与者采策略行为的可能。也就是说，当事后的惩戒机制失灵的时候，异步审判中程序参与者之陈述不真实的可能性确实会增加。此种情况下，远程异步审判程序之纯粹正当性也就有着遭致减损的可能。为此，我们可以考虑在远程异步审判中，一方面可就妨碍民事诉讼行为可能招致的惩戒，于庭审开始之前给予程序参与者更加充分的告知，以抑制其采策略行为的冲动；另一方面可对异步审判中当事人或者证人的策略行为，从严进行惩戒，以达致一般性地抑制程序参与者之策略行为的效果。在这些措施跟上之后，远程异步审判中言语交往之陈述真实性要求，应该可以达到非异步审判所能够达到的程度。
（三）关于跨国远程审判，其特点乃在于，对于我国法院拥有管辖权的案件，程序的参与者在进行诉讼的时候，分布在不同的司法主权领域内，或者说，程序的参与者在不同的司法主权领域内参与我国法院庭审。这样的一种诉讼样态，其在法律性质上应如何认识，实践中存在歧义。一种理解是，远在域外的当事人通过信息网络技术，到庭参加诉讼。另外一种理解是，审理案件的法院通过信息网络技术，将其司法权延伸到了境外。若依前一种理解，则此种诉讼只要符合我国的法律规定，程序参与者的言语行为依我国诉讼法的规定展开，就满足了言语行为的正当性要件。进而，跨国远程审判较之未跨国远程审判，其在程序上的纯粹正当性就未有减损。若是依后一种理解，则结论大有不同，涉及到国家之间司法主权的冲突与协调问题。比如，若程序参与者所在的国家不认可这样的一种诉讼程序的正当性，或者认为此种诉讼程序的展开侵犯了其司法主权，则此一诉讼样态之言语行为的正当性要件即未能成就。
依笔者愚见，当某一案件系属于法院后，如何展开诉讼应以法院所在国的程序法规定为准，此亦是国际民事诉讼法的一般原理。④P58-59若我国法院依法有权管辖案件，则应依我国诉讼程序法的规定受理与审理案件。进而，若跨越国界的远程审判在我国诉讼程序法上具有合法性，则程序参与者在该种审判程序中的言语行为即满足了正当性要求。所以归根结底还是我国的程序法是否认可此种审判样态。目前有关跨国远程审判，除了出现在一些涉侨涉外审判实践中外，我国并未有对此种审判程序的专门立法，亦无司法解释上的规定。最高人民法院出台的具有司法解释性质的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，以及全国人《关于授权在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，均未明确涉及这个问题。但是从解释学上，我们勉强可以得出肯定的结论。首先，我国的民事诉讼法包括对涉外诉讼的规定，涉外民事诉讼的连接点之一就是当事人在境外；其次，全国人大又授权一些地方法院可以进行远程审判，那么经授权试点的远程审判，当然包括涉外民事诉讼；最后，在境外的当事人因此也可以选择适用远程审判程序来进行诉讼。这一逻辑同样适用于证人在域外远程作证。换言之，如果现有程序法律规范认可证人远程作证，当然就包括认可证人在域外远程作证。因此我们大致可以得出的一个解释学上的结论就是至少在全国人大授权试点的法院，跨国远程审判是符合或者至少是不违背我国民事诉讼法规定的，进而此种诉讼程序之参与者的言语行为也是符合正当性要求的。
而对于尚未获得授权试点的法院，可以考虑依笔者之前所提到的增量保障、程序选择与技术中立、技术公平和技术安全等原则，来证成其所探索的跨国远程审判之诉讼程序的纯粹正当性。这里还有一个需要解决的问题是，跨国远程审判活动必然会伴有跨国远程电子送达的行为，此种送达方式即使是域外当事人选择的，如果当事人所在国家的内国程序法没有规定这样的送达方式，那么他们也未必会认可其合法性。若域外相关国家不认可其合法性，则裁判的效力就有可能不被域外当事人所在国认可。这个障碍很难通过增量保障和程序选择这两个原则来解决，因此可能需要国与国之间通过司法协助协定来做出制度性的安排。未来随着信息网络技术在司法裁判中的不断深化应用，远程审判会在其他国家也得到进一步发展。彼时若不同国家之间能够以司法协助协议的方式对跨国远程审判做出制度化安排，那么跨国远程审判的程序正当性问题将会得到更加彻底地解决。
七
结语
当我们穿透诉讼程序的形式正当性观念，进入到实质正当性层面的时候，会发现为远程审判提供支持的主要是实践正当性观念，而对远程审判提出质疑的主要是历史正当性观念。我们对远程审判的正当性考察，应当超越实践正当性与历史正当性的分歧，从诉讼的本质出发，建构出诉讼程序的纯粹正当性标准，并以这个标准来对远程审判的正当性做出评判。根据本文的研究，远程审判大体上符合纯粹正当性的要求，而在个别方面遭遇障碍。从当下的实践以及未来的发展趋势来看，这个个别的障碍是能够克服的。由此我们可以得出的结论就是，远程审判的可接受性将会持续增加，其在诉讼程序的纯粹正当性上也会持续增加。反过来，远程审判在逐步建制化的过程中，也应当在纯粹正当性标准的引领下，不断完善其规则。
公众号回复关键词“远程审判”，下载本文pdf版全文。
本文注释：
[1]参见张仁平：“QQ审案新鲜事，坐在家里打官司”，载检察日报，http://www.jcrb.com/n1/jcrb1221/ca584816.htm，2020年2月7日最后访问。
[2]参见“青田法院首次运用QQ视频进行跨国审案”，载中国广播网，http://news.zj.com/zhejiang/swmtkzj/2007-01-10/733339.html，2020年2月7日最后访问。
[3]参见“法院网络视频审理跨国离婚案”，载新京报，http://news.sina.com.cn/s/2007-02-17/023511260823s.shtml，2020年2月7日最后访问。
[4]参见“2008年，最高人民法院首次通过视频远程提讯死刑案件被告人”，载最高人民法院新闻局，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1646551039910334461&wfr=spider&for=pc，2020年2月7日最后访问。
[5]参见“最高人民法院司改办负责人就互联网法院审理案件司法解释答记者问”，载最高人民法院官方网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-116971.html，2019年8月9日最后访问。
[6]参见李洪雷：“加快推进政法领域全面深化改革”，载人民网，http://theory.people.com.cn/n1/2019/0124/c40531-30588578.html，2019年7月25日最后访问。
[7]参见“解读政法领域全面深化改革推进会”，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2019-07/22/content_7940423.htm，2019年7月24日最后访问。
[8]参见“周强出席全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议强调扎实推进人民法院司法体制改革不断提高新时代司法工作水平”，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4195681.shtml，2019年7月24日最后访问。
[9]参见“最高法多措并举提升纠纷解决和诉讼服务能力水平”，载新华网，http://www.xinhuanet.com/2019-07/20/c_1124777771.htm，2019年8月9日最后访问。
[10]参见翁晓斌教授在2017年12月9日召开的首届互联网法治西湖论坛上的发言，载《杭州审判》2018年第1期，第34页。
[11]参见拙文：《互联网诉讼：电子法庭与远程审判的喜与忧》，载财新网，2018年11月22日。
[12]参见季卫东：《人工智能时代的司法权之变》，载《东方法学》2018年第1期以及马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期.。
[13]参见J. Allison DeFoor, II, Special Topic: Telecommunications in the Courtroom, 38 U. Miami L. Rev. 589，590, 594-95, 597-98,604 (1984)。
[14]《马背上的法庭》是一部由刘杰执导，李保田等主演，2006年9月上映的影片，讲述的是云南山区基层法官骑着马驮着国徽翻山越岭给山民们断案的故事。苏力教授曾经专门对其进行过分析评价。参见苏力：《崇山峻岭中的中国法治——从电影<马背上的法庭>透视》,载《清华法学》2008年第3期，第7-13页。
[15]参见“上海海事法院首次跨庭组成合议庭进行远程庭审和远程评议”，载央广网， http://www.cnr.cn/shanghai/tt/20170929/t20170929_523971196.shtml，2020年2月10日最后访问。
[16]此例来自浙江青田法院法官2020年2月4日朋友圈，经笔者通过微信向青田法院季思思法官核实得到确认，该院在2020年2月3日和4日连续两次以此种方式开庭审理案件，法官和当事人通过浙江移动微法院系统参与程序，而陪审员则通过微信群双向视频方式参与程序。
[17]参见《杭州互联网法院涉网案件异步审理规程（试行）》，资料来源：《杭州互联网法院诉讼规则汇编》第19页。
[18]参见杭州互联网法院在2018年4月2日发布的《涉网案件异步审理规程（试行）》。
[19]笔者在广州互联网法院调研时，该院就有法官对此表达担忧，认为互联网法院不应当进行异步审判。
[20]参见拙文：《远程审判的双重张力》，载《东方法学》2019年第4期。
[21]该案例为笔者2019年下半年在浙江青田法院调研时参加旁听的案件。
[22]参见曹佳，普畅：《民商事案件域外取证研究-以民事诉讼法为视角》，载《汉江学术》2019年第3期。
[23]例如最近全国人大授权最高法院在部分地区进行分民事案件繁简分流的试点，就是这样的一种路径。
[24]当然，我们也可以用“领域”这个概念。不过，“领域”这个概念给人的感觉是，它的边界是有限的，小于生活世界的边界，每个领域都是生活世界的一个组成部分，不同领域共同构成了生活世界。而我使用“世界”这个词，是想表明，每一重世界的边界都与生活世界的边界重合，不同的世界相互之间是叠加的的关系，而不是组合的关系。所以笔者使用了“多重”世界，而不是“多个”世界的表述。
[25]参见拙文：《民事诉讼目的：理论、立法与实践的背离与统一》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第4期。
[26]也有学者认为“沟通理论”比交往行为理论更符合哈贝马斯的原意。参见孙国东：《 “沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克<作为沟通的法律>述要》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[27]哈贝马斯根据言语行为者之行为与世界的关联，将言语行为划分为目的（策略）行为、规范行为、戏剧行为与交往行为。参见【德】尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》第一卷，曹卫东译，上海人民出版社2018年版，第113-132页。
[28]参见《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款。
[29]这个E法庭是笔者在广州互联网法院调研时看到的，比无人值守的电话亭略大，里面配备了远程审判设备，当事人或者证人需要通过相应的验证程序才能进入参加诉讼。
[30]关于这三个原则，笔者在研讨会后，曾经著文阐述，参见拙文：《互联网诉讼：电子法庭与远程审判的喜与忧》，载财新网，2018年11月22日。以及拙文：《远程审判的双重张力》，载《东方法学》2019年第4期。
[31]最近所获得的回应，可参见北京互联网法院课题组：《网上庭审模式下的诉讼文化及行为范式分析》，载《中国审判》，2019年第24期。该文援引了笔者提出的增量保障原则。
[32]参见杭州互联网法院《涉网案件异步审理规程（试行）》：第六条【发问】经法官许可，案件进入发问环节。发问以交互式发问框的方式进行。各方当事人相互发问应于24小时之内完毕，发问不分先后，提问与回答可同时进行。发问结束后的24小时，当事人不能问只能答。法官发问不受时间限制。法官认为无需发问的，可以直接进入辩论环节。第七条【辩论】各方当事人在上述调查结束后48小时之内不分先后发表辩论意见。第八条【最后陈述】各方当事人在辩论结束后24小时之内不分先后陈述最后意见，同时勾选是否同意调解。第九条【环节合并】发问与辩论由法官决定可以合并进行。被告未进行答辩及举证的，一般合并进行。原、被告可在发问开始的24小时之内直接发表全部辩论意见。第十条【期限延长】当事人可以申请延长发问、辩论时间，法官可以视情决定是否延长。
参考文献：
① [美]约翰·罗尔斯.正义论(修订版)[M]. 何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，2009.
②[德]尤尔根·哈贝马斯.交往行为理论(第一卷)[M].曹卫东译.上海：上海人民出版社,2018.
③[美]莱斯利·A·豪.《哈贝马斯》[M].陈志刚等译.北京：中华书局,2014.
④李双元等：《国际民事诉讼法概论》[M]，武汉：武汉大学出版社，2016.
往期精选
专注“互联网法治”研究👉